Contribuinte e Fazenda Nacional discutem em Brasília a inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do imposto, considerando a diferença entre alíquotas do ICMS e contornos constitucionais, jurisprudência confirmada.
No âmbito do ICMS-Difal, a falta de um órgão competente em Brasília para discutir a inclusão desse imposto na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é um problema recorrente para contribuintes e a Fazenda Nacional. A questão envolve a aplicação de alíquotas e a diferença de entendimento sobre a base de cálculo, o que pode gerar uma diferença significativa no valor do imposto a ser pago.
O Supremo Tribunal Federal entende que não pode julgar o tema, por seu caráter infraconstitucional, ou seja, não envolve diretamente a Constituição. No entanto, a discussão sobre a inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é um tema complexo que envolve a aplicação de imposto de compensação e a definição de alíquotas. A falta de um órgão competente para discutir essa questão pode gerar insegurança jurídica para os contribuintes e a Fazenda Nacional.
ICMS-Difal: Um Imposto de Compensação em Controvérsia
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não pode avaliar a aplicação das razões de decidir da ‘tese do século’ ao caso do ICMS-Difal, devido aos contornos constitucionais do tema. O ICMS-Difal é um imposto usado para compensar a diferença entre as alíquotas do ICMS quando uma empresa em um estado faz uma venda para o consumidor final em outra unidade da federação, situação que se tornou frequente com o crescimento do e-commerce.
A jurisprudência do STJ foi confirmada em setembro, com a publicação do acórdão do REsp 2.133.501, julgado pela 2ª Turma da corte superior. A 1ª Turma, que também se dedica ao Direito Público, adota a mesma posição. No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que a questão da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional, embora tenha sido decidida em decorrência da ‘tese do século’.
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A Complexidade do Tema e a Necessidade de Resolução
O objetivo do recurso era decidir se é viável excluir da base de cálculo de PIS e Cofins o montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva. No entanto, o STJ entende que não pode avaliar a aplicação das razões de decidir da ‘tese do século’ ao caso do ICMS-Difal, devido à complexidade do tema e à necessidade de resolução por parte do STF.
Para Leonardo Roesler, tributarista do escritório RMS Advogados, a complexidade do tema, que envolve princípios constitucionais e os relaciona com a ‘tese do século’, torna mais indicado que o STF assuma a competência para resolvê-lo. ‘O Difal é uma obrigação de equalização fiscal. Ele não compõe o faturamento ou a receita bruta da empresa. Logo, inclui-lo na base de cálculo dos contribuintes implicaria fazer a cobrança sobre um montante que não representa acréscimo patrimonial real.’
A Posição da Fazenda e a Controvérsia
A posição defendida pela Fazenda contraria os princípios da não cumulatividade e da capacidade contributiva, uma vez que a empresa não obtém benefício financeiro ou econômico com o recolhimento do ICMS-Difal. ‘Ao contrário’, alerta Roesler, ‘está apenas cumprindo uma exigência de repasse fiscal. Isso pode resultar em uma carga tributária excessiva para as empresas, o que pode afetar a economia como um todo.’
Fonte: © Conjur
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